Van onze advocaat kindsdeel. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 21 juni 2018 uitspraak gedaan over een verzoek tot de opheffing van een testamentair bewind

Appellant is een van de acht kinderen van de erflater en erflaatster, gezamenlijk te noemen: erflaters. Erflater en erflaatster hebben op 5 juli 1999 een testament gemaakt. In deze “gespiegelde testamenten” hebben zij de langstlevende echtgenoot en de kinderen tot enig erfgenaam benoemd, iedere erfgenaam voor een gelijk aandeel, een zogeheten langstlevende regeling ten gunste van de langstlevende echtgenoot opgenomen, een legaat ten gunste van verzoeker opgenomen bij het overlijden van de laatste echtgenoot en de verkrijgingen van verzoeker uit hun nalatenschappen onder bewind gesteld.

Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking, heeft de rechtbank het verzoek van appellant – om overeenkomstig art. 4:178 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek ( BW) tot opheffing van het bij testamenten van 5 juli 1999 ingestelde testamentaire bewind over al hetgeen appellant uit de nalatenschappen van erflater en erflaatster heeft verkregen over te gaan – afgewezen.

De rechtbank heeft daartoe – na te hebben vastgesteld dat het bewind is ingesteld bij testament van 5 juli 1999, derhalve voor de datum van inwerkingtreding van het huidige erfrecht op 1 januari 2003 – allereerst het volgende overwogen:

“Art 134 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow) bevat ter zake de volgende regeling: “Op een testamentair bewind, ingesteld bij een uiterste wil die is opgemaakt voor het tijdstip van het in werking treden van de wet, is, vanaf dat tijdstip of, indien het bewind nadien van kracht wordt, vanaf dit latere tijdstip afdeling 7 van titel 5 van Boek 4 van toepassing, behoudens voor zover bepalingen in de uiterste wil daarvan afwijken”.

Uitgangspunt is derhalve de onmiddellijke werking van de in artikel 4:178 BW vervatte regeling, met dien verstande dat de uiterste wil deze onmiddellijke werking kan verhinderen.

De rechtbank is van oordeel dat deze laatste situatie zich voordoet nu in de testamenten uitdrukkelijk is bepaald dat het bewind eerst eindigt “zodra de onder bewind gestelde komt te overlijden”.

Nu in de testamenten overigens niet voorzien is in een mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van het bewind, anders dan met medewerking van de bewindvoerder, staat naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam vast dat de ouders van verzoeker bij het opstellen van het bewind een levenslang bewind voor ogen hebben gehad.

De rechtbank acht daarom beëindiging van het bewind op de voet van art. 4:178 lid 2 BW niet mogelijk omdat de daarvan afwijkende testamentaire regeling dient te worden geëerbiedigd ondanks het dwingendrechtelijke karakter van artikel 4:178 lid 2 BW.

De art. 79 en 127 Ow brengen immers met zich dat de geldigheid van testamentaire bepalingen gebaseerd op oud erfrecht onder het huidige erfrecht niet in gevaar worden gebracht zelfs indien zij in strijd zijn met dwingende regels.”

Met zijn eerste grief keert appellant zich tegen dit oordeel van de rechtbank. Hij stelt primair dat het onjuist is dat in de onderhavige zaak de uiterste wil van erflaatster de onmiddellijke werking van artikel 4:178 BW verhindert. Artikel 4:178 lid 2 BW is juist in het leven geroepen om een volgens het oude erfrecht ingesteld bewind te doen eindigen, ook al was dit voor de duur van het leven van de onder bewind gestelde ingesteld. De rechtbank miskent de onmiddellijke werking van artikel 4:178 lid 2 BW, aldus de advocaat van appellant.

Artikel 134 OW staat ook niet aan die onmiddellijke werking in de weg, aldus appellant zich daarbij beroepend op een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 juli 2016 (GHARL:2016:5612) en van de rechtbank Assen van 23 november 2011 (RBASS:2011:2255).

Subsidiair stelt appellant dat in het testament wel is voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van het bewind. Appellant verwijst in dit verband naar punt 11 onder het kopje “bewind” van het testament. Uit deze bepaling blijkt dat is rekening gehouden met de mogelijkheid van beëindiging van het bewind voor het overlijden van appellant. Aldus staat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet genoegzaam vast dat erflaters een levenslang bewind voor ogen hebben gehad, aldus de advocaat van appellant.

Verzoek tot opheffing van een testamentair bewind

Het hof overweegt als volgt.

Kern van het geschil betreft de vraag of artikel 4:178 lid 2 BW op het onderhavige testamentaire bewind (dat is ingesteld bij testament van 5 juli 2009) van toepassing is of dat artikel 134 Ow daaraan in de weg staat.

Het testamentaire bewind is ingesteld bij testament van erflaatster van 5 juli 1999, derhalve vóór de datum van inwerkingtreding van het huidige erfrecht op 1 januari 2003.

Het overgangsrecht neemt als uitgangspunt dat aan het huidig erfrecht onmiddellijke werking toekomt (art. 68a Ow).

Op deze hoofdregel bestaan evenwel uitzonderingen.

Ingevolge art. 134 Ow is op een testamentair bewind dat is ingesteld bij een vóór 1 januari 2003 opgemaakt testament titel 4.5.7. BW van toepassing, behoudens voor zover bepalingen in het testament daarvan afwijken.

Artikel 134 Ow maakt daarbij geen onderscheid tussen bepalingen in het testament die afwijken van een regeling van dwingend of van een regeling van aanvullend recht in titel 4.5.7. BW.

Daaruit volgt dat artikel 4:178 lid 2 BW, dat van dwingend recht is, niet van toepassing is indien het testament een afwijkende regeling bevat (vgl. Memorie van toelichting (Kamerstukken II 1999/2000, 26822. nr. 3, pagina 21).

De vraag die thans dient te worden beantwoord is of erflaatster in dit verband een van artikel 4:178 lid 2 BW afwijkende regeling heeft getroffen.

In het testament is uitdrukkelijk bepaald dat het testamentair bewind eindigt op de dag van overlijden van appellant.

In beginsel dient er dan ook van uitgegaan te worden dat erflaatster de bedoeling heeft gehad om het testamentair bewind te doen gelden voor de duur van het leven van appellant, zonder de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging op verzoek van appellant, mede in het licht van de verhoudingen die het testament kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt.

Het hof verwijst hierbij naar de omstandigheid dat ten tijde van het instellen van het testamentair bewind reeds sinds 1989 een beschermingsbewind van kracht was met betrekking tot een aan appellant toebehorend banktegoed en de omstandigheid dat erflaters naar het destijds geldende recht niet bedacht behoefden te zijn op de mogelijkheid van tussentijdse opheffing van het bewind door de rechter.

Aanwijzingen dat de erflaters wel rekening hebben gehouden met de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van het bewind op verzoek van appellant, en zonder medewerking van de bewindvoerder, zijn niet gebleken.

Voor zover appellant betoogt dat een dergelijke aanwijzing in artikel X onder 11 is gelegen deelt het hof dit standpunt niet mede in het licht van de uitdrukkelijke bepaling dat het bewind eindigt op de dag van het overlijden van appellant. In artikel X onder 11 in samenhang met artikel X onder 2 ligt slechts besloten dat indien het bewind door een bewindvoerder wordt beëindigd deze bewindvoerder rekening en verantwoording dient af te leggen zoals in die bepaling bepaald.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat beëindiging van het bewind op de voet van art. 4:178 lid 2 BW niet mogelijk is omdat de daarvan afwijkende testamentaire regeling dient te worden geëerbiedigd. De grief faalt.

Met de volgende grieven keert appellant zich tegen het oordeel – ten overvloede – van de rechtbank dat, ook indien artikel 4:178 lid 2 BW wel van toepassing zou zijn, in het onderhavige geval niet aannemelijk is dat appellant het onder bewind gestelde vermogen zelf zal kunnen beheren en dat de gestelde inactiviteit van de testamentaire bewindvoerder geen grond is voor opheffing van het bewind op grond van artikel 4:178 lid 2 BW.

Het hof is, op basis van de stukken en de behandeling ter zitting, evenals de rechtbank – ten overvloede – van oordeel dat, ook als artikel 4:178 lid 2 BW wel van toepassing zou zijn, in het onderhavige geval niet is voldaan aan de voorwaarde dat aannemelijk is dat appellant de onder het testamentair bewind staande goederen zelf op verantwoorde wijze zal kunnen besturen.

Naar het oordeel van het hof dient veeleer te worden aangenomen dat appellant, bij het beheren van zijn financiën de hulp van anderen nodig heeft, zoals ook blijkt uit de brief van de specialist ouderengeneeskunde van 10 februari 2017 waarin staat vermeld: “Zijn financiën kan hij met behulp van zijn zus zelfstandig doen.”

Ook ter zitting heeft appellant niet de indruk gemaakt zelfstandig in staat te zijn het nagelaten vermogen te besturen. Voor een deskundigenonderzoek is dan geen aanleiding. Het hof is voorts – met de rechtbank- van oordeel dat de beweerde inactiviteit van de testamentaire bewindvoerder geen reden is voor opheffing van het bewind op grond van artikel 4:178 lid 2 BW.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over de verdeling van een erfenis, over het kindsdeel of over de legitieme of over een bewind en de opheffing daarvan, belt u dan gerust onze advocaat kindsdeel op 020-3980150.