Erfrecht. Kort geding. Aan wie moet de as van de overledene ter beschikking worden gesteld? Wet op de lijkbezorging. Ordemaatregel mogelijk?

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 21 juni 2022 uitspraak gedaan in kort geding over de vraag aan wie de as van de overledene ter beschikking moest worden gesteld.

Deze zaak gaat over de vraag aan wie de as van de overleden (hierna: de overledene) moet worden afgegeven, aan appellanten (respectievelijk de stiefdochter, dochter en ex-partner van de overledene), of aan geïntimeerde (broer van de overledene, tevens opdrachtgever van de uitvaartverzorger).

Volgens artikel 18 Wet op de lijkbezorging (hierna: Wlb) geschiedt de lijkbezorging ‘overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden.’

Artikel 59 Wlb geeft voor afgifte van de asbus als algemene regel dat de ‘asbus ter beschikking wordt gesteld aan de nabestaande door of namens wie de opdracht tot de crematie is gegeven.’

In dit geval heeft geïntimeerde te gelden als de nabestaande door wie de opdracht tot de crematie is gegeven.

Uitgangspunt in deze zaak is daarmee dat de asbus door de bewaarder daarvan aan geïntimeerde zou moeten worden afgegeven en dat het vervolgens aan geïntimeerde is om de bestemming daarvan te bepalen.

Uit artikel 18 van de Wlb vloeit voort dat hij dat hij daarbij de wens of de vermoedelijke wens van de overledene in acht zal moeten nemen.

Appellanten wensen dat in afwijking van genoemd uitgangspunt de asbus aan hen zal worden afgegeven.

Gelet op de aard van deze kort geding procedure draagt een eventuele toewijzing van die vordering een voorlopig karakter, in die zin dat het dan een maatregel betreft vooruitlopend op een beslissing in de bodemprocedure.

In de praktijk zal een dergelijke maatregel echter al snel een definitief karakter hebben, in die zin dat appellanten na het verkrijgen van de asbus daaraan ook een bestemming zullen geven.

Appellanten hebben in dat verband verklaard dat zij de as van de overledene willen verstrooien.

Bij de beoordeling van de vraag of de asbus aan appellanten zou moeten worden afgegeven past daarom de nodige terughoudendheid, in die zin dat voor toewijzing van een dergelijke vordering pas plaats is indien het zeer waarschijnlijk is dat ook in een (eventuele) bodemprocedure de vordering tot afgifte aan hen zal worden toegewezen.

Aan de vordering van appellanten ligt ten grondslag, zo begrijpt het hof hun stellingen, dat geïntimeerde in strijd met de wens van overledene om begraven te worden, opdracht heeft gegeven tot zijn crematie en dat geïntimeerde die beslissing heeft genomen zonder overleg met appellanten, terwijl juist al overeenstemming bestond over het zullen begraven van de overledene.

Zij vrezen dat geïntimeerde bij het geven van een bestemming aan de as opnieuw niet zal handelen in overeenstemming met de wens van de overledene.

Volgens appellanten wilde de overledene namelijk worden begraven om zijn stoffelijk overschot intact te houden.

Daarbij past het niet om de as te verdelen, zoals geïntimeerde wil.

Omdat appellanten als de dochters van de overledene zijn meest nabije nabestaanden zijn, behoort de as van de overledene hun geheel toe te komen.

Appellanten hebben daarbij aangevoerd dat de overledene in de beginperiode van zijn relatie met overige appellante haar geloof, de islam, heeft omarmd, dat volgens islamitische regels een overledene dient te worden begraven en dat de overledene bij leven ook herhaaldelijk tegenover hen de wens heeft geuit om te worden begraven.

Geïntimeerde heeft betwist dat het de wens van de overledene was om begraven te worden.

Tegenover hem en zijn moeder heeft de overledene daar volgens geïntimeerde nooit iets over gezegd.

Volgens geïntimeerde wist hij niet beter dan dat de overledene atheïst was en heeft hij uit het feit dat de overlijdensverzekering een minimale dekking bood – een zogenaamde “crematiepolis” (omdat die geen dekking geeft voor de extra kosten van een begrafenis) -, afgeleid dat de overledene gecremeerd wilde worden.

In ieder geval kon hij daaruit niet een wens om begraven te worden afleiden.

Volgens geïntimeerde is hij aanvankelijk meegegaan in de wens van appellanten dat de overledene begraven wilde worden, maar is hij daar over gaan nadenken nadat hij opdrachtgever was geworden en daarmee ook garant diende te staan voor de extra kosten van een begrafenis.

Bovendien had inmiddels zijn moeder, die een goede band met de overledene had gehad, hem laten weten geen begrafenis te willen, omdat zij vanwege pleinvrees het graf van haar overleden zoon niet meer zou kunnen bezoeken.

Daarbij wilde zijn moeder ook graag een stoffelijk aandenken aan haar zoon in de vorm van iets van zijn as.

Hoewel geïntimeerde naar zijn zeggen op zichzelf geen bezwaar had tegen een begrafenis en ook de extra kosten daarvan wel voor zijn rekening had willen nemen, meende hij in die situatie met een crematie het meest te voldoen aan de vermoedelijke wens van de overledene.

Daarvan uitgaande zou het volgens geïntimeerde vermoedelijk ook de wens van de overledene zijn geweest om zijn as te doen verdelen.

De wens van appellanten om die as volledig in hun bezit te verkrijgen strookt daar niet mee, aldus geïntimeerde.

Erfrecht. Kort geding. Aan wie moet de as van de overledene ter beschikking worden gesteld? Wet op de lijkbezorging. Ordemaatregel mogelijk?

De rechter oordeelt als volgt.

Vast staat dat de overledene niets had beschreven over zijn wensen over begraven of cremeren. Appellanten hebben niet gemotiveerd gesteld dat de overledene ook aan geïntimeerde en/of zijn moeder heeft verklaard over zijn (beweerdelijke) wens tot begraven.

Zij sluiten niet uit dat die laatsten daar niet mee bekend waren.

Over het aannemen van de islam als geloof door de overledene heeft appellante tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij niet weet of de overledene ook ten tijde van zijn overlijden dat geloof nog aanhing.

Ook ten aanzien van dat geloof is niet gemotiveerd aangevoerd en blijkt verder uit niets dat geïntimeerde en de moeder van de overledene daarmee bekend waren.

Appellanten hebben niet weersproken dat de wens van de moeder van de overledene is om een stoffelijk aandenken in de vorm van een deel van zijn as te hebben.

Een keus voor cremeren of begraven moet worden genomen onder grote tijdsdruk, op zijn laatst binnen enkele dagen na het overlijden, en in een emotioneel belastende periode.

Tijd voor grondig onderzoek naar de vermoedelijke wens van de overledene indien deze geen duidelijke wens kenbaar heeft gemaakt bestaat dan niet.

In die situatie neemt het hof aan dat geïntimeerde bij zijn besluit tot cremeren meende en kon menen dat hij daarmee handelde in overeenstemming met de vermoedelijke wens van de overledene.

Het hof heeft verder ook geen aanleiding om te veronderstellen dat geïntimeerde bij de bestemming van de as van de overledene niet zal willen handelen in overeenstemming met diens vermoedelijke wens.

In de situatie dat moeder en de overledene een goede band hadden en moeder graag de beschikking zou willen krijgen over een deel van de as van haar zoon, acht het hof het voorshands aannemelijk dat de overledene die wens zou hebben willen laten vervullen.

Daarmee vindt het hof dat er voorshands onvoldoende aanleiding is om af te wijken van het in de wet neergelegde uitgangspunt dat de asbus van de overledene aan geïntimeerde ter hand moet worden gesteld.

Die vordering van geïntimeerde is dus toewijsbaar en die van appellanten zal worden afgewezen.

Voor veroordeling van appellanten om aan de gerechtelijk bewaarder te verzoeken de asbus aan geïntimeerde ter hand te stellen op straffe van een dwangsom, zoals geïntimeerde heeft gevorderd, bestaat echter geen grond.

In plaats daarvan zal worden bepaald dat de gerechtelijk bewaarder de asbus met de bijbehorende documentatie aan geïntimeerde ter hand zal dienen te stellen, zoals door geïntimeerde bij de rechtbank ook nog was gevorderd.

Met het oog op het verstrekkende en mogelijk onomkeerbare gevolg van afgifte van de asbus aan geïntimeerde zal het hof, rekening houdend met de mogelijkheid van een bodemprocedure waarin de rechter tot een ander oordeel zou kunnen komen, die afgifte echter in tijd clausuleren zoals hierna in het dictum van deze uitspraak bepaald.

Verder bestaat, anders dan hijzelf heeft gevorderd, ook geen grond om geïntimeerde te veroordelen om de as na afgifte aan hem te verdelen onder appellanten en zijn eigen moeder.

Verdelen is een constitutieve handeling die niet in kort geding kan worden opgedragen.

In plaats daarvan zal geïntimeerde worden veroordeeld tot het ter beschikking stellen van de as.

Eveneens met het oog op het verstrekkende en mogelijk onomkeerbare gevolg daarvan zal ook die ter beschikking stelling in tijd worden geclausuleerd, op de wijze zoals in het dictum bepaald.

Voor zover appellanten nog getuigenbewijs hebben aangeboden van verschillende van hun stellingen gaat het hof daaraan voorbij.

Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering.

Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken.

Bovendien is ook geen bewijs aangeboden van stellingen die als zij vast zouden komen te staan, in het licht van wat hiervoor is overwogen tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.

Bij het ter beschikking stellen van de as wordt nog het volgende opgemerkt.

Als, zoals hier, de wens van de overledene over zijn asbestemming niet vastligt, dient bij de bepaling van wat vermoedelijk diens wens zou zijn geweest, zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, aangesloten te worden bij de wensen van de nabestaanden, rekening houdend met hun gevoelens.

Normaal gesproken zal dat namelijk ook stroken met wat de overledene gewild zou hebben.

Het zou daarom wenselijk zijn als appellanten, als dochters van de overledene, en de moeder van de overledene na deze uitspraak over die asbestemming alsnog overeenstemming weten te bereiken, al dan niet onder leiding van een onafhankelijke derde (zoals bijvoorbeeld een erkende mediator).

Mocht dat onverhoopt niet lukken, dan zal geïntimeerde nadat de asbus aan hem ter hand is gesteld over die bestemming zelf een keus moeten maken, zoveel mogelijk aansluitend bij wat in zijn beleving in die situatie de vermoedelijke wens van de overledene zal zijn geweest.

Op voorhand valt echter niet uit te sluiten dat over de bestemming van de as van de overledene in een bodemprocedure nog een rechterlijk oordeel zal worden gevraagd.

Een door de betrokkenen bereikte overeenstemming over de asbestemming of een rechterlijk oordeel daarover in een bodemprocedure gaat boven wat hierna wordt beslist over de ter beschikkingstelling van de as door [geïntimeerde] na ontvangst daarvan.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag aan onze advocaat kindsdeel over de vereffening of verdeling van een erfenis, over de uitleg van een testament of over de nietigheid van een testament, over de taken en bevoegdheden van de executeur, over het kindsdeel of over de legitieme, belt u dan gerust onze advocaat kindsdeel op 020-3980150.

Wilt u meer weten over het kindsdeel, bezoek dan onze website over het kindsdeel. Klik dan hier.

Wilt u meer weten over het erfrecht, bezoek dan onze website van ons advocatenkantoor. Klik dan hier.